本文发表于《中国日报》2020年1月10日
2020：中国外资监管进入稳定成熟期
韩冰
2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）及其配套行政法规《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）正式生效，这标志着中国外商投资监管正式告别“逐案审批制”的旧模式，步入“负面清单管理制”的新时代。
一、《外商投资法》及其配套法规的落地标志着中国外资监管进入稳定成熟期
引进与利用外资是中国对外开放基本国策和开放型经济体制的重要组成部分，也是中国改革开放四十余年取得的重要成就之一。在利用外资方面，中国自1980年批准第一批3家外商投资企业以来到2018年底，累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。中国在引进与利用外资方面的成功是诸多因素作用的结果。在这诸多因素中，原有的外商投资管理体制与支撑该体制的外商投资法律体系发挥着重要作用。
然而，随着中国引进与利用外资国际环境的变化以及中国经济的不断发展与经济体制改革的日益深化，原有的外资监管模式缺陷日益凸显。例如，双轨制立法有悖于市场主体平等竞争的原则，导致中国的外商投资法律体系缺乏足够的透明度；外资准入逐案审批制，存在审批环节多、行政成本和营商成本高、容易滋生权力寻租等问题。因此，近年来，中国一直在逐步简化外资审批程序，探索推动外资管理体制深化改革的路径与模式，以适应当前中国的外商直接投资平均投资规模不断扩大且外资进入方式日趋多样化的经济形势，提升中国引资的国际竞争力。
《外商投资法》及其配套法规总结改革开放四十余年中利用外资的实践经验，适应新形势新要求，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出统一规定，构建起我国新型外商投资法律制度的基本框架，为外商投资提供更为稳定成熟的法律监管环境。世界银行发布的《2017-2018年全球投资竞争力报告——外国投资者视角及政策建议》显示，政治稳定和安全以及稳定的法律和监管环境，是跨国公司高管投资发展中国家新企业之前考虑的首要因素。部分嗅觉灵敏的国际投资者已经捕捉到中国新旧外资法律体系转换所传递的信息。据商务部统计，2019年前10个月来华投资的5千万美元以上的大项目有1300多个，同比增长了5.4%。巴斯夫、埃克森美孚、特斯拉等百亿以上级别的大项目在中国加快落地。
二、《外商投资法》及其配套法规为持续推进更高水平的对外开放提供法治保障
《外商投资法》确立了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，这是中国外资管理制度的根本性变革。根据《外商投资法》的规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。这表明在负面清单中没有明确限制或禁止的领域，外商投资者均可享有与内资企业同等的待遇。这有助于进一步提升中国外商投资监管框架的透明度与可预见性，优化中国的营商环境。
自2013年中国开始在上海自贸区引入负面清单管理制以来，中国的对外开放力度不断加大。中国已先后发布上海自贸区负面清单2013版、2014版，自贸区负面清单2015版、2017版、2018版与2019版，以及全国版外商投资准入负面清单2017版、2018版与2019版。自贸区适用的负面清单条目由最早上海自贸区负面清单的190条缩减至37条，全国适用的外商投资准入负面清单条目也由《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中的93条限制性措施，缩减至40条特别管理措施。OECD的数据显示，2013年以来中国对外商直接投资的限制指数已由0.42降至2018年的0.25（0表示完全不受限制的市场准入，越接近0限制越小），中国政府对外商直接投资的限制不断放松。
为确保《外商投资法》在司法领域得到公正高效执行，此次与《外商投资法》同日生效的还有最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》。该《解释》明确，外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持，从而最大限度保障投资者的合法权益。总之，上述新法新规的落地，将为中国构建全面对外开放新体系提供强有力的法治保障。
三、《外商投资法》及其配套法规积极回应外国投资者的关切与诉求
积极回应外商投资企业在中国的诉求，是中国改革开放四十年来外资监管的重要经验。2019年《外商投资法》通过后，外资企业对于拟建立的外商投资信息报告制度广泛关注，担忧报告制度可能导致企业运营信息外泄或成为变相的“行政审批”。为此，商务部、市场监管总局联合制定《外商投资信息报告办法》（商务部令2019年第2号，以下简称《办法》），对外商投资信息报告管理制度做出细化规定，并与《外商投资法》同日生效。《办法》明确，外商投资信息报告制度是在新型外商投资法律制度框架下设立的一项管理制度，主要目的是为制定和完善外资政策措施、提升精准服务水平、做好投资促进和保护工作等提供信息支撑。报送投资信息本身不是外国投资者或者外商投资企业办理企业登记或其他手续的前置条件，也不是针对外国投资者或者外商投资企业新设立的一项行政审批。
再如，鉴于外国投资者对于中国的知识产权保护环境的高度关注，《外商投资法》与《实施条例》也予以回应。对于外国投资者担心在中国为了获得认证或许可而向政府机构披露的敏感信息可能被竞争对手获取的问题，《外商投资法》第二十三条作出专门规定，行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。对于外国投资者担忧的强制技术转让问题，《实施条例》第二十四条明确规定，行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚或行政强制等手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。
四、《外商投资法》及其配套法规释放的开放红利需要逐步落实
《外商投资法》实施后，其将取代原有的“外资三法”（《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》），成为中国外商投资领域的基础性法律，与同日生效的其他配套法规共同担负起新时代中国外资监管重任，致力于推动中国营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
为确保新旧管理体系的平稳过渡，《外商投资法》安排了五年的过渡期，即在外商投资法施行后5年内，外商投资企业可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。但是，在过渡期满后，未依法办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
由于在旧的监管模式下，中国陆续颁布大量效力等级不一的涉外投资法律、行政法规与规章，而新法的施行意味着这些法规、规章和规范性文件都需要废止或者修订。因此，尽管当前外资相关主管部门正在抓紧进行全面清理，但仍需一些时间。并且，以《外商投资法》及其配套法规为核心的新型外商投资法律体系的健全与完善也不是一蹴而就的事情，需要逐步实现。此外，负面清单管理制作为一种制度创新，其有效落实也需要观念的转变，而这一转变也不是朝夕间即可完成。因此，外国投资者还需要“让子弹飞一会”，耐心等待《外商投资法》及其配套法规带来的开放红利逐步释放。
综上，《外商投资法》及其配套法规的落地，标志着中国外资监管经过四十余年“摸着石头过河”的探索，步入稳定且日趋成熟的新时代。中国“制度型开放”红利的释放则为广大外国投资者带来新的发展机遇。